Vergangen Woche war es soweit und die EU-Kommission veröffentlichte ihren Entwurf für die E-Privacy-Verordnung. Der Entwurf soll die bisher geltende E-Privacy-Richtlinie (2002/58/EG) und die ergänzende Cookie-Richtlinie (2009/136/EG) aus dem Jahr 2009 ablösen. Das Paket sieht eine ganze Reihe von Neureglungen zum Schutz der Verbraucher und ihrer Daten im Netz vor. So sollen unter anderem die Regeln für den Umgang mit Cookies vereinfacht werden und die Datensicherheit für Kommunikationsdienste wie WhatsApp oder Skype ausgeweitet werden. Segnen das europäische Parlament und der Europäische Rat den Entwurf ab, müssten alle Mitgliedsstaaten die Verordnung „unmittelbar“ anwenden. Im Klartext bedeutet das: die Verordnung würde das nationale Recht überlagern. Damit hätten die Staaten keinerlei Spielraum in der Umsetzung mehr, wie es zuvor bei der E-Privacy-Richtlinie der Fall war, bei der nationale Gesetze notwendig waren, um die Regelungen zu „übersetzen“. Für den Entwurf hagelte es bereits viel Kritik, wie beispielsweise vom Bundesverband Digitale Wirtschaft (BVDW), der vor einer „fundamentalen Gefährdung der heutigen Informationsgesellschaft“ warnt.
Im Interview mit Professor Ulrich Wuermeling, Rechtsanwalt von Latham & Watkins wollen wir herausfinden, wie sich der Entwurf genau auf die Online-Marketingbranche auswirkt.
Was bedeutet der Entwurf zur E-Privacy-Verordnung für die Online-Marketingbranche, Website-Betreiber und Advertiser?
Professor Ulrich Wuermeling: Die Europäische Kommission schlägt vor, dass der Online-Sektor umfassend durch die neue Verordnung geregelt werden soll. Jeder Betreiber einer Webseite und jeder Hersteller von Software, die über das Internet kommuniziert, soll sich an die neue Verordnung halten müssen. Damit würden nicht nur die Datenschutzvorschriften im Telekommunikationsgesetz sondern auch im deutschen Telemediengesetz sowie die Regeln zur elektronischen Werbung im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb ersetzt. Dieser umfassende Regelungsansatz würde zu erheblichen Veränderungen der Rahmenbedingungen in Deutschland führen.
Nach den Vorstellungen der Europäischen Kommission sollen zahlreiche Aktivitäten einem Einwilligungsvorbehalt unterzogen werden, für die bisher ausschließlich Hinweise in den Datenschutzinformationen von Websites erforderlich sind. Dabei müssen sehr formale Anforderungen eingehalten werden, um wirksame Einwilligungen einzuholen. Praktikabel wird das in der Praxis nicht sein. Für die Online-Marketingbranche können die Folgen verheerend sein. Die Finanzierungsmöglichkeiten von Websites über Werbetätigkeit würden stark eingeschränkt. Advertisern ständen weniger Kanäle zur Verfügung, die Wirksamkeit der Werbung würde beeinträchtig und die Kosten würden steigen. Ich rechne aber damit, dass der Vorschlag der Kommission noch intensiv überarbeitet wird. Insofern besteht noch Hoffnung auf Verbesserungen.
Was muss die Onlinemarketing-Branche künftig beachten, wo vielleicht sogar besonders vorsichtig sein?
Vorerst muss man noch nichts beachten. Bei neuen Investitionen sollte man jedoch vorsichtig sein, denn wir wissen nicht, was am Ende bei der Verordnung heraus kommt. In den nächsten Monaten wird es darauf ankommen, die politischen Entscheidungsträger im Europäischen Parlament und im Rate der Mitgliedstaaten davon zu überzeugen, dass der Vorschlag der Kommission überarbeitet werden muss. Im Kern werden wir in Brüssel dieselbe Diskussion wie bei der Europäischen Datenschutz-Grundverordnung nochmal führen, denn die wurde ja bereits im Detail auf den Online-Sektor zugeschnitten. Es ist mir nicht verständlich, warum die Europäische Kommission dieses Fass wieder aufmacht. Aber so ist es.
Stimmt es, dass die Neuregelung auch das Telefonmarketing betrifft?
Der Vorschlag regelt jede Form der Werbung über elektronische Kommunikationsmittel und damit auch die Telefonwerbung. Die Verordnung spricht zwar nur von der „Versendung“ elektronischer Werbung, meint damit aber wohl auch Anrufe gegenüber Endnutzern. Die sollen nur mit der Einwilligung der betroffenen Personen zulässig sein, wenn der Endnutzer eine natürliche Person ist.
Auf den ersten Blick ähnelt dies der deutschen Regelung, nach der die Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern (B2C) einer Einwilligung bedarf. Der erste Eindruck täuscht jedoch. In Deutschland benötigen wir für die Telefonwerbung bisher keine formale datenschutzrechtliche Einwilligung, denn das Thema wird im Wettbewerbsrecht unter einfacheren Anforderungen an Einwilligungen geregelt. Die Europäische Kommission schlägt vor, dass künftig die hohen datenschutzrechtlichen Anforderungen an eine wirksame Einwilligung gelten sollen. Damit wird es schwieriger wirksame Einwilligungen für Telefonwerbung einzuholen.
Die Europäische Kommission wünscht sich auch, dass Werbeanrufe als solche durch einen Code oder Prefix identifiziert werden. Unklar ist, wie das technisch funktionieren soll. Alternativ soll die Anzeige einer Rufnummer des Werbetreibenden genügen. Eine vergleichbare Regelung gibt es in Deutschland bereits. Die schwerwiegendste Änderung im Vergleich zum deutschen Recht findet sich in den Sanktionsregeln, denn bei unzulässiger elektronischer Werbung sollen Bußgelder bis zu 10 Millionen Euro oder zwei Prozent des Jahresumsatzes verhängt werden können.
Wie steht es um die Nutzer, würden sie von den Neuregelungen profitieren oder stellen die Regelungen eher eine Gefährdung der persönlichen Datensicherheit dar?
Die Europäische Kommission hat erkannt, dass Cookie-Banner den Nutzern schlicht auf die Nerven gehen. Deshalb wird vorgeschlagen, dass diese teilweise entfallen können. Im Gegenzug gibt es aber andere Anforderungen, die dann doch dazu führen werden, dass die Nutzer immer wieder nach Einwilligungen gefragt werden. Zwar wird erkannt, dass Einstellungen in der Software (wie beispielsweise des Browsers) als wirksame Einwilligungen gewertet werden können. In der Praxis wird das werbefinanzierten Angeboten aber nicht reichen, so dass sie doch auf der Website nach Einwilligungen fragen werden. Die wichtigste potentielle Konsequenz für den Verbraucher wird sein, dass er vermutlich immer häufiger vor eine Paywall landen wird. Dort kann er sich dann entscheiden, ob er die Werbenutzung erlaubt oder für das Angebot angemessen zahlt.
Stimmt es, dass der persönliche Datenschutz auch bei neueren Kommunikationsdienste wie Whatsapp oder Skype ausgeweitet werden soll?
Diese Over-the-Top (OTT)-Anbieter gelten bisher nicht als Telekommunikationsanbieter und die Europäische Kommission will das ändern. Für die Nutzer hat das den Vorteil, dass die Kommunikation über diese Dienste unter das Telekommunikationsgeheimnis fällt. Andererseits müssen sich diese Dienste dann an recht veraltete Detailregelungen halten, die im Grunde nicht richtig passen. Bei dieser Gelegenheit werden dann die Mitgliedstaaten sicher auch ihre staatlichen Überwachungsvorschriften umfassend auf diese Dienste ausweiten, soweit sie es noch nicht getan haben. Für mich ist am Ende die entscheidende Frage, ob die Anbieter unter solchen Bedingungen OTT-Dienste noch kostenlosen anbieten werden. Jedenfalls würde ich erwarten, dass neue Anbieter zumindest am Anfang für Europa mittels Geoblocking ausschließen, um den Regelungen zu entgehen. Technische Innovationen werden dann erst mit Verzögerung bei uns ankommen.
