Von Margret Knitter
Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) hat kürzlich einen Regelungsvorschlag veröffentlicht für Posts von Influencern und Bloggern vorgelegt. Dieser sieht vor, dass Äußerungen auf sozialen Medien zu Produkten, die ohne Gegenleistung erfolgen und vorrangig der Information und Meinungsbildung dienen, nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen.
Stellungnahmen zu dem Regelungsvorschlag können Verbände, Unternehmen und Influencer selbst bis zum 13. März beim Ministerium abgeben. Würde der Vorschlag Gesetz, brächte dies Influencern und Unternehmen mehr Rechtssicherheit. Denn die Gerichte haben bis dato unterschiedlich geurteilt.
Nur kommerzielle Kommunikation ist kennzeichnungspflichtig
Von Gesetzes wegen muss als Werbung nur kommerzielle Kommunikation gekennzeichnet werden, sprich wenn ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt. Preist eine Privatperson ein Produkt an, weil sie es gut findet, ist das grundsätzlich keine kennzeichnungspflichtige Werbung. Auch muss nicht jede Werbung explizit als solche gekennzeichnet werden. Wenn für den Verbraucher auf den ersten Blick erkennbar ist, dass es sich um Werbung handelt – insbesondere auf einem Firmen-Channel –, bedarf es keiner weiteren Kennzeichnung.
Auf dem Channel oder Blog eines Influencers, der damit grundsätzlich Geld verdient, muss Werbung hingegen sehr wohl gekennzeichnet werden. Hier ist die entscheidende Frage: Handelt es sich bei den Inhalten um (versteckte) Werbung oder nicht?
Influencer kauft das Produkt selbst
Kauft der Influencer das Produkt selbst und berichtet darüber objektiv-neutral, galt dies lange Zeit nicht als Werbung. Diese Einschätzung hat sich inzwischen geändert.
Das Landgericht Karlsruhe (Az. 13 O 38/18) stufte Posts der Fitness-Influencerin Pamela Reif mit eingebetteten „Tap Tags“, sprich Verlinkungen anderer Profile/Marken, als verbotene Schleichwerbung ein. Auch ohne Bezahlung durch die Hersteller dienten die Posts zumindest auch dem Zweck, das eigene Unternehmen der Influencerin zu fördern.
Ähnlich argumentierte das Kammergericht Berlin im Fall Vreni Frost (Az. 5 U 83/18). Zwar stecke in einem Post mit rein redaktionellem Inhalt keine kennzeichnungspflichtige Werbung. Stünden die „Tap Tags“ in einem Instagram-Beitrag und die Inhalte eines verlinkten Instagram-Accounts in keinem erkennbaren Bezug zum betreffenden Beitrag, sei nicht mehr von einem rein redaktionellen Inhalt des Posts auszugehen.
Eine andere Auffassung vertrat das Landgericht München I im Fall Cathy Hummels (Az. 4 HK O 14312/18). Das Gericht stufte zwar Instagram-Posts, auf denen Produkte mit den Online-Auftritten der Produkthersteller verlinkt sind, auch ohne Gegenleistung der Unternehmen als geschäftlich ein. Im konkreten Fall ergebe sich der kommerzielle Zweck aber unmittelbar aus den Umständen, so dass keine Kennzeichnung notwendig sei. Der informierte Verbraucher habe sich inzwischen daran gewöhnt, dass Influencer durch ihre Tätigkeit Geld verdienen.
Auch bei selbst gekauften Produkten ist für Influencer Vorsicht geboten: Die Empfehlung eines Produktes durch einen Influencer, so entschied das OLG Frankfurt (Az. 6 W 35/19), sei dann verbotene Schleichwerbung, wenn der Influencer sich hauptberuflich mit dem Geschäftsbereich beschäftigt, zu dem das empfohlene Produkt gehört, und er geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er empfiehlt.
Influencer bekommt das Produkt kostenlos überlassen
Stellt ein Unternehmen einem Influencer ein Produkt kostenlos zur Verfügung, ist zu differenzieren: Erwartet das Unternehmen von dem Influencer im Gegenzug eine positive Erwähnung im Post, ist dies Werbung und als solche zu kennzeichnen.
Stellt das Unternehmen dem Influencer dagegen anheim, über das überlassene Produkt einen Beitrag zu verfassen (der auch negativ ausfallen könnte), liegt keine kennzeichnungspflichtige Werbung vor. Entscheidend ist hier: Das Unternehmen muss sich jeglicher Beeinflussung des Influencers enthalten. Beide Seiten müssen im Zweifel beweisen, dass der Influencer in seiner Bewertung frei war und ohne unmittelbare Werbeabsicht gepostet hat. In der Praxis ist dies allerdings schwierig, so dass schlußendlich der Inhalt des Beitrags entscheidet. Wird darin nur positiv über das Produkt berichtet, dürfte ein Gericht eine Werbeabsicht unterstellen. Influencer sollten deshalb rein positive Posts im Zweifel besser gleich als Werbung kennzeichnen.
Werbung richtig kennzeichnen
Ist ein Werbehinweis erforderlich, muss dieser so eindeutig sein, dass der Verbraucher den kommerziellen Zweck sogleich erkennen kann. Am sichersten ist der Hinweis „Anzeige“ oder „Werbung“ gleich am Beginn des Posts. Vorsicht ist geboten bei englischen Begriffen: Eine Kennzeichnung eines Instagram-Posts für das Shampoo Pantene mit #sponsoredbypanteneprov und für die Fashion-Marke Maxandco mit #ad reichte dem Kammergericht Berlin nicht aus (Az. 5 W 221/17). #ad in einer Hashtag-Wolke genüge nicht, so das Oberlandesgericht Celle (Az. 13 U 53/17). Die Landesmedienanstalten raten mittlerweile von der Verwendung von #ad, #sponsored by, #powered by ab.
Fazit: Hat der Influencer eine Gegenleistung für den Post erhalten, handelt es sich um Werbung, die als solche zu kennzeichnen ist. Ist keine Gegenleistung erfolgt, ist bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung oder der jüngst vorgeschlagenen gesetzlichen Regelung im Zweifel eher zu kennzeichnen. Diese würde sicher mehr Rechtssicherheit bringen, wenngleich es auslegungsbedürftig ist, wann ein Post „vorrangig der Information und Meinungsbildung dient“. Für Influencer ist es ratsam, die deutschen Begriffe „Werbung“ oder „Anzeige“ an den Anfang eines Werbe-Posts zu setzen. Werbende Unternehmen sollten Influencer vertraglich zu einer Kennzeichnung verpflichten, denn das Verhalten der Influencer kann ihnen zugerechnet werden.
