„Influencer Gesetz“: Rechtsrahmen mit wenig Klarheit

Wer Einfluss nimmt, muss auch sagen, in wessen Auftrag er handelt. Dieser vom Bundesgerichtshof festgeschriebene Rechtsrahmen gegen Schleichwerbung im Netz wurde vor Kurzem erstmals in einem konkreten Fall umgesetzt. So erreichte die Hamburger Rechtsanwältin Patricia Cronemeyer vor dem OLG Frankfurt/Main ein Urteil, in dem ein Influencer zur Kennzeichnung seiner Posts als Werbung verpflichtet wurde: Posting müssen in jedem Fall gekennzeichnet werden, wenn Influencer*innen ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung für die werblichen Beiträge erhalten haben.

Doch sind damit wirklich alle Grauzonen bezüglich Werbekennzeichnung im Influencer Marketing passé? Cronemeyer jedenfalls sieht an manchen Stellen Klärungsbedarf beim Gesetz und kritisiert noch immer schwammige Begrifflichkeiten.

Frau Cronemeyer, am 28. Mai 2022 ist das sogenannte “Influencer-Gesetz” in Kraft getreten. Noch vor Wirksamwerden konnten Sie jedoch eine strengere Kennzeichnungspflicht vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main durchsetzen. Was genau wurde verhandelt? 

Zunächst muss man sagen, dass der BGH am 9. September 2021 erstmals drei wegweisende Urteile zum Thema Kennzeichnungspflicht im Influencer Marketing beschlossen hat. Ob deshalb das danach in Kraft getretene „Influencer-Gesetz“ für eine strengere Kennzeichnungspflicht gesorgt hat, bezweifle ich. Das „Influencer-Gesetz“ hat im Grunde die Leitsätze des BGH weiter manifestiert. Das OLG Frankfurt war aber das erste oberinstanzliche Gericht, das sich fundiert mit der neuen Influencer-Rechtsprechung des BGH befassen musste. In seiner Entscheidung hatte das Gericht auch ein Novum umzusetzen.   

Welches Novum? 

Das OLG hat in Anlehnung an ein weiteres BGH-Urteil aus diesem Jahr entschieden, dass eine Gegenleistung nicht nur finanziell ausgestaltet sein muss. Sie wird auch dann erbracht, wenn ein Influencer ein Produkt erhält und dieses bewirbt. In dem Verfahren vor dem OLG Frankfurt wurde von der Influencerin vehement bestritten, dass eine Gegenleistung geflossen ist. Für den Kläger war es unglaublich schwer, das Gegenteil zu beweisen. Es lagen allerdings konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die beklagte Influencerin einen Sachgegenstand kostenlos zur Verfügung gestellt bekommen hat, um diesen zu bewerben. Der OLG Senat ging daher von einer Beweislastumkehr aus.  

Was bedeutet das? 

Grundsätzlich muss derjenige beweisen, der gerichtliche Ansprüche durchsetzen möchte, dass ihm der Anspruch auch zusteht. Von diesem Grundsatz gibt es Ausnahmen, beispielsweise wenn es dem Kläger faktisch unmöglich ist, den Beweis zu führen, da die Erkenntnisse ausschließlich in der Sphäre des Beklagten liegen. So auch hier: Das Gericht verlangte von der Influencerin den Nachweis, dass sie den beworbenen Gegenstand – in dem Fall ein hochwertiges E-Book von knapp 1.400 Dollar – selbst erworben hat und ihr dieses also nicht von dem beworbenen Drittunternehmen zur Verfügung gestellt wurde. Den Nachweis hat sie nicht erbracht. 

Warum werden nicht auch Marken und Unternehmen haftbar gemacht, wenn Influencer*innen gegen die Gesetzesvorgabe verstoßen. Schließlich legen Sie die Kooperationsverträge mit Influencer*innen fest? 

Es besteht auch die Möglichkeit, das verantwortliche Unternehmen haftbar zu machen. Allerdings steht der Verbreiter, also der oder die Influencerin im Fokus.

Entlastet die Verbreiterhaftung Unternehmen, wenn Influencer*innen Schleichwerbung betreiben?

Nein. Schleichwerbung stellt eine unlautere, geschäftliche Handlung dar und ist unzulässig. Beauftragt ein Unternehmen Influencer*innen für Werbemaßnahmen, so werden etwaige Verstöße der Influencer*innen im Zusammenhang mit Schleichwerbung auch dem Inhaber des Unternehmens zugerechnet. Das ist im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb so festgeschrieben. Ansprüche bestehen daher auch gegenüber dem Unternehmen.

Sie sagten, es müsse Anhaltspunkte geben, dass eine Gegenleistung erbracht wurde. Wie sehen die aus? 

Es müssen begründete Umstände vorgetragen werden, aus denen es sich ergibt, dass für die Werbung eine Gegenleistung erbracht wurde. In dem OLG-Verfahren habe ich auch thematisiert, dass die Influencerin im Rahmen der Produktanpreisung „Affiliate Links“ verwendet hat. Solche Links bilden die Grundlage für die Abrechnung von Vermittlungsprovisionen. Mit deren Hilfe können Klicks und Kaufabschlüsse gezählt werden.  

Wie wichtig war das Urteil gegen Schleichwerbung im Influencer Marketing? 

Ich halte es für sehr wichtig, da in Anlehnung an die BGH-Entscheidungen für alle Influencer*innen gleiche und verbindliche Rahmenbedingungen zur Anwendung kommen. Für Influencer*innen bestand zuvor ein großer Graubereich, welche Voraussetzungen bei der Gestaltung von werblichen Beiträgen gelten und welche nicht. Die Rechtsprechung war uneinheitlich mit teilweise eklatant widersprechenden Entscheidungen. Nun besteht mehr Rechtssicherheit. 

Wie klar ist nun im „Influencer Gesetz“ die Werbekennzeichung geregelt? 

Influencer*innen müssen Postings in jedem Fall kennzeichnen, wenn sie ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung für die werblichen Beiträge erhalten. Dann greift auch keine Ausnahme. 

Man muss also nicht immer Werbung kennzeichnen? 

Eine Kennzeichnungspflicht kann entfallen, wenn Produkte durch die Influencer*innen selbst erworben worden sind, Posts keinen werblichen Überschuss enthalten oder sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt. Da Influencer*innen auf ihren Accounts gerne private und kommerzielle Beiträge vermischen, ist es für das Publikum meistens jedoch nicht klar erkennbar, ob es sich um eine ehrliche Empfehlung oder um bezahlte Werbung handelt. 

Laut BGH müssen Beiträge, mit denen selbstgekaufte Produkte dargestellt und verlinkt werden, nicht als Werbung gekennzeichnet werden, sofern sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt. Dies sei insbesondere bei bekannten und followerstarken Influencer*innen der Fall. Werden kleinere Influencer*innen damit nicht benachteiligt? 

Ob eine Kennzeichnungspflicht besteht, bleibt eine Einzelfallentscheidung. So kam das OLG Frankfurt in seinem Urteil zu der Erkenntnis, dass sich die Beklagte auf eine Entbehrlichkeit der Kennzeichnung gerade nicht unter Verweis auf ihr followerstarkes Profil berufen könne. Eine Erwartung der Verbraucher*innen, dass followerstarke Profile stets ausschließlich geschäftlich motiviert seien und sie ausschließlich mit kommerzieller Kommunikation konfrontiert würden, könne nicht hergeleitet werden, so das OLG.

Widerspricht das nicht dem Urteil des BGHs? 

Erhält der oder die Influencer*in für das Werbe-Posting eine Gegenleistung, so ist diese immer zu kennzeichnen. Das OLG Frankfurt begründete dies im konkreten Fall wie folgt: Für Durchschnittsverbraucher*innen sei die kommerzielle Kommunikation zwischen der Beklagten und dem Drittunternehmen aufgrund der Vermischung von privaten und geschäftlich motivierten Posts nicht erkennbar, weshalb die unterlassene Kenntlichmachung unzulässig ist. Soweit die Beklagte mit dem Post jedoch ihr eigenes Unternehmen fördere, liege keine Unlauterkeit vor. Denn in diesem Verhältnis könne der Verbraucher erkennen, dass die Beklagte in ihrer Tätigkeit als Influencerin die Produkte zur Wertsteigerung ihres Images und damit zu kommerziellen Zwecken gepostet habe. 

Warum, glauben Sie, kennzeichnen Influencer*innen entsprechende Posts im Zweifelsfall nicht als Werbung? 

Ich bezweifele stark, dass Verbraucher*innen in den meisten Fällen tatsächlich erkennen, ob es sich um bezahlte Werbung oder eine ehrliche Empfehlung ihres Idols handelt. Unternehmen bedienen sich des Influencer-Marketings gerade aufgrund des vermeintlich privaten Testimonial-Charakters und dem damit verbundenen besonderen Potential, Verbraucherentscheidungen zu beeinflussen. Für Unternehmen war es daher interessanter, Influencer*innen zu beauftragen, die Werbebeiträge nicht kennzeichnen.

Rechnen Sie zukünftig mit mehr rechtlichen Auseinandersetzungen zum Thema Schleichwerbung? 

Ich glaube, die rechtlichen Auseinandersetzungen werden eher weniger, da es nunmehr klare Verhaltensregeln gibt.  

Gibt es eine Definition, wer Influencer*in ist? 

Der BGH definiert Influencer*innen als Personen, die mittels eines sozialen Mediums wie Instagram Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten. Leider hat es der Gesetzgeber versäumt, eine noch schärfere Definition gesetzlich zu verankern. 

Sehen Sie noch weiter Klärungsbedarf beim „Influencer Gesetz“? 

Das „Influencer-Gesetz“ bringt in Anbetracht der ergangenen BGH-Entscheidungen keine wesentlichen Neuerungen mit sich und sorgt damit nicht für mehr Klarheit. Es wurde die Definition einer sogenannten „geschäftlichen Handlung“ ergänzt, wonach künftig nicht nur ein objektiver, sondern auch ein unmittelbarer Zusammenhang zur Absatzförderung bestehen muss.  

Was bedeutet das?  

Die Förderung eines Drittunternehmens liegt nach dem BGH vor, wenn es sich um “überschießende Werbung” handelt, also wenn man zum Beispiel sog. „Tap Tags“ verwendet und dabei direkt auf die Unternehmensseite verlinkt. Wenn die „Tap Tags“ allerdings nur auf den Instagram-Account des Unternehmens verlinken, dann liege keine überschießende Werbung vor. Für mich ist diese Differenzierung wenig plausibel. 

Mit welchem Strafmaß müssen Influencer*innen rechnen, wenn Sie sich nicht an die Maßgaben des Influencer-Gesetzes halten? 

Der Gesetzgeber sieht bei einem Verstoß gegen das Kennzeichnungsgebot kein strafrechtlich relevantes Verhalten. Es wird vom Influencer*in auch keine Ordnungswidrigkeit begangen. Allerdings besteht ein Unterlassungsanspruch und die unlauteren Handlungen können Schadensersatzansprüche nach sich ziehen.   

Nicht nur auf Influencer*innen, auch auf Betreiber von Online-Marktplätzen und Vergleichs- und Vermittlungsportalen wie Amazon kommen zahlreiche neue Pflichten zu. Unter anderem müssen sie über die Hauptparameter ihrer Rankingkriterien und die Gewichtung jener informieren und dabei offenlegen, wenn das Ranking durch Werbung oder Zahlungen beeinflusst wird. Wie konsequent befolgen Betreiber die Vorgaben derzeit? 

Diese neuen Vorgaben wurden erst im Mai dieses Jahres vom Gesetzgeber implementiert, weshalb es meines Erachtens noch keine belastbaren Erkenntnisse dazu geben kann, inwiefern sich die Betreiber daran halten. Das bleibt abzuwarten. 

Auch können Betreiber für gefälschte Produktbewertungen haftbar gemacht werden und müssen erklären, wie sie die Authentizität der Bewertungen sicherstellen wollen. Wie realistisch bewerten Sie die Umsetzung bei Marktplatz-Gigant Amazon? 

Ich denke es wird immer Wege geben, Fake-Bewertungen unterzubringen. Käufer sollten sich daher nicht ausschließlich an Kundenrezensionen orientieren und gegebenenfalls auf den Zusatz „verifizierter Kauf“ achten. 

Können auch Produktanbieter und Hersteller, die auf Amazon Produkte vertreiben, haftbar gemacht werden? 

Wenn es sich um deutsche Unternehmen oder Einzelpersonen handelt, so können diese in Deutschland haftbar gemacht werden. Wenn es sich um ausländische Produktanbieter handelt, so ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine deutsche Zuständigkeit gegeben ist. Andernfalls müsste der Betroffene im Ausland klagen, was sich natürlich beschwerlicher gestaltet. 

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Patricia Cronemeyer ist Fachanwätlin für Medien- und Presserecht. Zu ihren Mandanten zählen Unternehmen und Prominente gleichermaßen. Im April 2022 gründete sie gemeinsam mit Verena Haisch die Kanzlei “Cronemeyer Haisch Rechtsanwältinnen” mit Sitz in Hamburg. Für die Betreuung der Mandantschaft aus dem internationalen Showbusiness betreibt “Cronemeyer Haisch” ein Büro in Hollywood.

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