Die neuen Aufgaben der Listbroker nach den Datenschutznovellen 2009

von Dr. Ulrich Wuermeling, Latham & Watkins, Frankfurt

Listbroker sind die zentralen Dienstleister der Wirtschaft bei der Suche nach guten Adressen für die Neukundenwerbung. Unternehmen können über Listbroker Adressen und Nutzungsrechte hieran erwerben. Dies wird auch weiter der Fall sein, wenn am 1. September 2009 die wesentlichen Teile der Datenschutznovellen 2009 in Kraft treten. Die neuen Rahmenbedingungen für die Verwendung von Daten für Werbewecke bringen zwar Änderungen mit sich. Der Gesetzgeber hat beispielsweise den Grundsatz des Einwilligungsvorbehalts für die Verwendung von Daten zu Werbezwecken eingeführt. Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurden aber zahlreiche Ausnahmen ergänzt, die dem professionellen Listbroking ausreichenden Spielraum bieten.

Die neuen Rahmenbedingungen müssen erklärt und ausgelotet werden. Der Gesetzgeber hat es den Beteiligten dabei nicht leicht gemacht. Die neuen Vorschriften sind unübersichtlich und auslegungsbedürftig. Nicht alle Fragen lassen sich sofort verbindlich klären. Der Listbroker muss seinen Kunden dabei helfen, mit den neuen Regelungen zurechtzukommen. Erweiterte Transparenzpflichten erfordern zudem ein geschicktes Zusammenführen von Unternehmen mit einem bestehenden Kundenstamm (Listeigner) und Werbetreibenden. Bei allen Änderungen bleibt aber der Brief als Werbemittel zur Neukundengewinnung das zentrale Element des Dialogmarketings. Gleichzeitig ist zu beobachten, dass Werbewege wie die Telefonwerbung wieder in den Hintergrund treten. Die Wirtschaft wird deshalb stärker auf die Briefwerbung setzen.

Das traditionelle Listbroking besteht in der Vermittlung von Verträgen zwischen Werbetreibenden und Listeignern. Ein neuer Trend besteht darin, dass Listbroker ähnlich wie Agenturen Werberechte vertreiben. Diese Entwicklung ist unabhängig von den Datenschutznovellen 2009, passt aber gut in die neuen Rahmenbedingungen. Beim Listbroker kann beispielsweise das Recht erworben werden, die eigene Werbung auf eigenem Briefkopf, als Empfehlungsbrief oder Werbebeilage an einen bestimmten Adressbestand zu senden. Außerdem bietet der Listbroker Rechte zum Erwerb von Adressen und vermittelt Adresskorrekturdienste von Dritten. Die Leistungspalette der Listbroker bleibt damit auch nach den Datenschutznovellen 2009 vielfältig.

Bei allen Leistungen ist aber zu beachten, dass die Verwendung der Adressquellen zulässig sein muss. Die schutzwürdigen Interessen der betroffenen Personen und deren Werbewidersprüche sind strikt zu beachten. Hier leistet der Listbroker als Dienstleister wertvolle Unterstützung. Er organisiert die Weiterreichung von Werbewidersprüchen und kümmert sich um die Beantwortung von Auskunftsanfragen. Der betroffenen Person wird es so ermöglicht, ihre Rechte aus dem Datenschutzrecht wirksam auszuüben.

Geschäftsmäßige Anbieter von Adressen können im Rahmen der neuen Regelungen weiter arbeiten. Sie dürfen die Werbetreibenden im Rahmen der zulässigen Verwendung von Daten unterstützen. Um dies klarzustellen, verweisen die Regelungen über geschäftsmäßige Anbieter auf die für die Werbetreibenden geltenden Bestimmungen. Der geschäftsmäßige Anbieter muss deshalb im Blick haben, welche Verwendungen er mit seinen Leistungen unterstützt. Auch hier hilft der Listbroker als Mittler zu den Anbietern.

Da die Einholung von Einwilligungen häufig aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen keine Option ist, ergibt sich der Handlungsspielraum für das Listbroking vor allem aus den Ausnahmen vom Einwilligungsvorbehalt. Hier bieten die neuen Regelungen mehrere Anknüpfungspunkte dafür, wie Listbroker ihre Kunden unterstützen können:

1. Die verbreitetste Form der Verwendung von Daten für fremde Werbung verzichtet auf eine „Übermittlung“ im datenschutzrechtlichen Sinne. Entsprechende Konzepte sind in Deutschland lange etabliert und werden von Listbrokern angeboten. Der Werbetreibende erhält das Recht, seine Werbung an einen Kreis von Adressen auszuliefern, der nach bestimmten Kriterien ausgewählt wird. Die Adressen selbst erhält der Werbetreibende aber nicht. Sie bleiben in der Hoheit des Listeigners als so genannte „verantwortliche Stelle“. Es erfolgt keine Übermittlung der Adressen.

   Die Datenschutznovellen 2009 sehen eine Regelung vor, die den Fall der übermittlungsfreien Werbenutzung erlaubt. Danach dürfen Daten zu Werbezwecken genutzt werden, wenn die „verantwortliche Stelle“ aus dem Werbeschreiben eindeutig hervorgeht (§ 28 Abs. 3 Satz 5 BDSG). Mit zusätzlicher Transparenz lässt sich so das etablierte Konzept der übermittlungsfreien Werbenutzung im Listbroking weiterführen. Der Hinweis im Werbeschreiben kann beispielsweise wie folgt lauten: „Verantwortliche Stelle im Sinne des Datenschutzrechts ist die X GmbH aus Berlin“.

   Wenn sich der Beworbene für die Produkte des Werbetreibenden interessiert, dann muss er sich aktiv melden. Der Beworbene übermittelt seine Daten auf diese Weise selbst und nach seiner freien Entscheidung an den Werbetreibenden. Eine Übermittlung durch den Listeigner findet nicht statt. Deshalb fällt dieser Fall unter die Ausnahme zur transparenten Nutzung.

2. Die Regelung zur transparenten Nutzung erlaubt auch Empfehlungswerbung und Beipackwerbung. Diese Möglichkeiten werden ausdrücklich als Beispiele in der Begründung des Gesetzes erwähnt. Hier geht die verantwortliche Stelle dadurch aus dem Schreiben hervor, dass sie selbst im Briefkopf steht. Listbroker bringen Unternehmen für diese Art der Kooperation zusammen und vertreiben die Werberechte für Empfehlungs- und Beipackwerbung. Auch hier kommt es nicht zur Übermittlung von Daten. Erst wenn sich der Beworbene selbst meldet, erhält der Werbetreibende seine Adresse.
3. Unternehmen dürfen zu ihren Bestandskunden und Interessenten Daten hinzuspeichern, wenn ein so genanntes „rechtsgeschäftliches oder rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis“ entstanden ist. Dies können insbesondere Selektionskriterien sein, die dem Unternehmen die Auswahl von Adressen für bestimmte Werbeaktionen erleichtern. Für das Unternehmen ist deshalb der Erwerb entsprechender Selektionskriterien interessant. Diese können aus mikrogeographischen Analysen stammen oder personenbezogen sein. Entscheidend ist nur, dass die schutzwürdigen Interessen der Betroffenen durch die Hinzufügung der Kriterien nicht verletzt werden. Der Listbroker vermittelt oder verkauft die entsprechenden Nutzungsrechte und arrangiert die Übermittlung.
4. Adressen aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen dürfen zu Werbezwecken verwendet werden. Die Unternehmen werden deshalb verstärkt Interesse an Daten aus entsprechenden Verzeichnissen haben. Sie dürfen aber in der Regel aus urheberrechtlichen Gründen nicht ohne Zustimmung der Rechteinhaber verwendet werden. Der Listbroker kann auch hier die Nutzungsrechte vermitteln oder vertreiben und die Datenübermittlung arrangieren.
5. Der Austausch von Adressen im geschäftlichen Bereich (B2B) ist auch nach den Datenschutznovellen 2009 weitgehend zulässig. Dies bietet ein weites Betätigungsfeld für den Listbroker, denn er kann die Nutzungsrechte an Adressdaten in diesem Bereich wie bisher vermitteln oder vertreiben. Eine ähnliche Regelung gilt für Adressen, die von Spendenorganisationen oder Parteien für Spendenwerbung verwendet werden.
6. Adressdaten dürfen übermittelt werden, wenn dabei ausreichende Transparenz gewahrt wird. Im Werbeschreiben ist dann anzugeben, wer die Adresse erstmals erhoben hat. Wenn auf dem Werbeschreiben die ursprünglich erhebende Stelle genannt wird, dann müssen die Unternehmen zueinander passen. Die Aufgabe des Listbrokers wird dadurch anspruchsvoller als bisher, denn er muss die geeigneten Partner finden.
7. Nicht zuletzt hilft der Listbroker bei der Prüfung und Korrektur von Adressen. Falsche Adressen sind zu korrigieren. Diese Pflicht ergibt sich schon immer aus dem Datenschutzrecht. Der Listbroker vermittelt die Anbieter für solche Leistungen.
8. Neben den genannten Bereichen wird es weiterhin Angebote geben, die auf Einwilligungen der betroffenen Personen beruhen. Beispielsweise können Anbieter von Kundenkarten¬programmen Einwilligungen einholen und Adressen auf diese Weise der Werbeverwendung zuführen. Hier besteht der Vorteil, dass weitgehender als sonst Selektionskriterien übermittelt werden können. Außerdem erlauben die Einwilligungen häufig die elektronische Werbung. Dabei ist aber zu beachten, dass insbesondere Einwilligungen in Telefonwerbung nur dann hilfreich sind, wenn sie auch wirksam eingeholt wurden.

Die Datenschutznovellen 2009 bieten eine Reihe von Übergangsregelungen an. Teilweise können Daten, die vor dem 1. September 2009 erhoben wurden, noch bis zum 31. August 2012 verwendet werden. Vermutlich wird sich die Branche aber bereits in den nächsten Monaten mit den Neuregelungen anfreunden. Dies ist auch deshalb notwendig, weil immer neue Daten erhoben werden, für die ein Rückgriff auf die Übergangsregelungen nicht möglich ist. Am Ende lässt sich mit den Neuregelungen auch arbeiten, so dass nicht jede Übergangsfrist ausgenutzt werden muss.

Dr. Ulrich Wuermeling ist Partner bei Latham & Watkins in Frankfurt.